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Modificaciones importantes y actualización del capítulo 16: pautas en caso de grabación de vídeos o fotos en acto de servicio, del libro El despertar de las zebras.
Acto de firmas en la Feria del Libro de Madrid 26/09/21

El epígrafe PROCEDER LEGAL EN LA APREHENSIÓN E INTERVENCIÓN DE LOS MEDIOS (Páginas 272,273 y 274 del libro), se elimina por completo y queda redactado actualmente de la siguiente manera:

En el art. 36.23 LOPSC 4/2015, se expone que el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las [FCS] que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de la operación, con respecto al derecho fundamental a la información.

En la nota informativa del Tribunal Constitucional Nº108/2020 declara la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “no autorizado” del art. 36.23 LOPSC, que prevé como infracción grave el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de las autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

La sentencia explica que hay censura previa proscrita por el art. 20.2 CE cuando la difusión de las imágenes o los datos se sometan a un previo examen de su contenido por el poder público, de forma que aquella (la difusión) solo se pueda realizar si éste “otorga el placet”.

En consecuencia, el art. 36.23 dado que sujeta a la obtención de autorización administrativa previa la actividad consistente en usar imágenes o datos de las autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, resulta contrario a la interdicción de censura previa ex art. 20.2 CE.

La nota declara también que el art. 36.23 LOPSC no es inconstitucional siempre que se interpreten en el sentido siguiente: <<El término “uso” debe interpretarse en el sentido de que para que pueda apreciarse infracción grave es necesaria la publicación o difusión ilícita, no bastando la mera captación no seguida de publicación o difusión; y el término “imágenes o datos personales o profesionales” comprende también las relativas a la vida privada, elemento este que deberá tomarse en cuenta para determinar si prevalece o no el derecho a la información>>.

La STC 172/2020, de 19 de noviembre, declara que en relación con el art. 36.23 LOPSC 4/2015, excluye la aplicación del art. 19.2 de la LOPSC 4/2015, por LO QUE NO SERÍA POSIBLE LA APREHENSIÓN DEL TELÉFONO MÓVIL.

El art. 19.2 LOPSC 4/2015 expone lo siguiente: <armas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros efectos procedentes de un delito o infracción administrativa se hará constar en el acta correspondiente, que habrá de ser firmada por el interesado; si éste se negara a firmarla, se dejará constancia expresa de su negativa. El acta que se extienda gozará de presunción de veracidad de los hechos en ella consignados, salvo prueba en contrario>>.

La instrucción 13/2018, de 17 de octubre, de la Secretaría de Estado de Seguridad, expone respecto al art. 36.23 LOPSC 4/2015, lo siguiente:

  1. A los efectos de calificar unos hechos como constitutivos, en su caso, de esta infracción, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional determina que las infracciones administrativas no pueden interpretarse de manera contraria a los derechos fundamentales, sino en el sentido más favorable a su plena efectividad. En consecuencia, se impone una interpretación estricta de la infracción del art. 36.23 de la LOPSC.
  1. Para que los hechos sean constitutivos de infracción es necesario que se haga uso de las imágenes o de los datos personales o profesionales de los agentes, las instalaciones que protegen o las operaciones policiales, y que ese uso ponga en peligro la seguridad personal de los agentes o de sus familias, de las instalaciones protegidas o el éxito de una operación. Por ello, esta situación de riesgo o peligro debe reflejarse en el acta o denuncia o, en su caso, en los informes anexos oportunos, en los que se pormenizará con el mayor detalle que sea posible el peligro o riesgo generado y los medios que lo hayan provocado.
  1. No constituye infracción la mera toma de imágenes o el tratamiento de los datos de los agentes si ello no representa un riesgo o peligro para ellos, sus familias, las instalaciones o las operaciones policiales. En estos últimos supuestos, los agentes actuantes deberán obrar en cada caso conforme a las normativas de seguridad y autoprotección, materias clasificadas, protección de datos de carácter personal,(vamos a observar unos informes de la AEPD en el siguiente epígrafe), penal o civil aplicables al efecto, según corresponda. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de identificar a la persona que haya tomado las imágenes, al objeto de proceder, en su caso, al ejercicio de las actuaciones oportunas para salvaguardar los derechos de los actuantes, o a su sanción administrativa o penal si se hiciese un ulterior uso irregular de los datos o imágenes en el sentido antes expuesto.

En resumen, si la imagen que capta el particular de miembros de las (FCS), con el uso de esa imagen pone en riesgo o peligro a los agentes, sus familias, las instalaciones protegidas o el éxito de una operación, es motivo de infracción al art. 36.23 LOPSC. La mera toma de imágenes no es infracción a este artículo ni a la AEPD.

Si el uso de esa imagen no pone en riesgo o peligro lo comentado en el párrafo anterior, pero se capta y se difunde la misma, por servicios de mensajería o redes sociales, procede la infracción administrativa por la AEPD, por lo que se detalla en el siguiente epígrafe del libro.

Todo ello, sin perjuicio de identificar al sujeto que ha tomado la imagen, al objeto de proceder, en su caso, al ejercicio de las actuaciones oportunas para salvaguardar los derechos de los actuantes, o a su sanción administrativa o penal, si se hiciese un ulterior uso irregular de las imágenes.

NO SE APREHENDE EL TELÉFONO MÓVIL, por lo que ha declarado la sentencia Tribunal Constitucional 172/2020, de 19 de noviembre, que en relación con el art. 36.23 LOPSC 4/2015, excluye la aplicación del art. 19.2 LOPSC 4/2015.

Además, el agente de autoridad no debe conminarle a que le muestre el contenido del teléfono móvil ni ordenarle que borre ningún archivo (foto, video, audio…) porque se podría incurrir en delito de daños informáticos del art. 264 CP; ni coger el móvil y buscar por sí mismo en la galería de imágenes, porque podría incurrir en delito de descubrimiento y revelación de secretos. (Arts. 197 a 201 CP).

 

El epígrafe AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS (Páginas 274, 275, 276 y 277 del libro), se elimina por completo y queda redactado actualmente de la siguiente manera:

La propia STC 172/2020, en relación con el derecho a la protección de datos de los agentes de autoridad, dice que este derecho no es en absoluto ilimitado (para nadie), y que en el caso de los agentes, no se podría considerar como datos personales (entendiéndose aquellos que gozan de la protección ofrecida por la norma vigente en materia de protección de datos), los datos profesionales, tales como el número de identificación profesional, el cuerpo para el que se ofrece servicio, la unidad a la que se está adscrito, etc, es decir, todos aquellos datos que pueden obtenerse fácilmente en vía pública y con ocasión del ejercicio de las funciones que le son propias a los miembros de las FCS.

La AEPD dice a este respecto, en numerosos informes y resoluciones que todos aquellos datos que se obtienen en el ejercicio de las funciones que les son propias a los agentes de autoridad, lo que se conoce como FUNCIONES CON PROYECCIÓN PÚBLICA, NO están amparados por la norma y por lo tanto pueden tratarse por el ciudadano, (incluso la difusión).

El mero tratamiento de datos personales de los policías sin su consentimiento, como puede ser la captura y difusión de una imagen o video de los mismos, puede ser constitutivo de otro tipo de infracción administrativa a la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de datos Personales y garantía de los derechos digitales, (en adelante LOPD 3/2018), por tratarse de un tratamiento irregular de nuestros datos personales. Es lo que puso de manifiesto la Agencia Española de Protección de Datos, (en adelante AEPD), en resoluciones concretas del AÑO 2018: la Resolución 778/2018 y la Resolución 938/2018.

En la 1º, la AEPD impuso una multa de 1500 euros a un particular, porque la conducta del particular suponía una vulneración del principio del consentimiento del art. 6.1 de la derogada LO 15/1999, de 13 diciembres, y por tanto una infracción grave, al art. 44.3 b), de dicha LO. Actualmente, es infracción muy grave, regulada en el art. 72.1 b) LOPD 3/2018, de 5 de diciembre, que expone lo siguiente: El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las condiciones de licitud del tratamiento establecidas en el art. 6 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento general de protección de datos). De forma similar, en la Resolución 938/2018, la AEPD sancionó con una multa de 2000 euros a un particular por el mismo art. de la LOPD.

En la 1º resolución, una persona graba y difunde una actuación policial, y la AEPD considera que el tratamiento de datos personales (video) por un particular, cuando excede del ámbito personal o doméstico, lo que ocurre al difundirse sin su consentimiento, a través del servicio de mensajería (whatssap), queda sujeto a la normativa sobre protección de datos, de manera que tiene que cumplir con los requisitos aplicables. En la 2º resolución, se produce grabación y difusión a través de Redes Sociales (Facebook), de miembros de las (FCS), mientras disfrutaban de su periodo de descanso dentro de la jornada laboral. Lo que dice la AEPD en este caso concreto, es que para el tratamiento de datos (vídeo) de los agentes de autoridad, que no estén realizando funciones propias de su clase, se tienen que sujetar a lo dispuesto en la norma, y para grabar y difundir a alguien que esté realizando su vida íntima o privada, se requiere el consentimiento por tratarse de una actividad «íntima».

El Artículo 6.1 REGLAMENTO (UE) 2016/979, de 27 de abril, expone la licitud del tratamiento, expresa que el tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:

     a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;

     b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;

     c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;

     d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;

     e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;

     f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño. Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones.

Quiero destacar también el art. 6.1 LOPD 3/2018, que expone el tratamiento basado en el consentimiento del afectado y expresa que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679, se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

A día de hoy, no encuentro Resoluciones más recientes, que clarifiquen aún más, si se mantienen en esta línea. No hay muchas resoluciones sancionadoras de la AEPD sobre esta cuestión, porque se inadmiten el 90% de las reclamaciones presentadas por los agentes de autoridad.

En resumen, una persona particular puede tomar una fotografía o video a un miembro de las (FCS), por lo que dispone la normativa sobre protección de datos, en referencia a que sea captada en la esfera personal y doméstica del ciudadano; y por lo que dispone el art. 8.2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, que expresa que está permitido la toma de imágenes si se cumplen dos condiciones: si se realiza en un acto público o en un lugar abierto al público.

Por otra parte, si una persona particular, que no sea prensa acreditada, graba o realiza una fotografía a los miembros de las (FCS), y se produce que el tratamiento de datos personales por un particular, excede el ámbito exclusivamente personal o doméstico, lo que puede suceder si difunde las imágenes por servicios de mensajería o Redes Sociales, queda sujeto a la normativa de protección de datos.

No se puede grabar ni difundir tampoco si la intención es claramente vejatoria o difamatoria, y tampoco se pueden tratar datos personales que no sean los datos profesionales del agente (TIP, cuerpo al que pertenece, unidad, etc.).

Los agentes actuantes pondrán en conocimiento estos hechos a la AEPD, por si estos actos fueran constitutivos de una infracción. Es importante destacar que la mera captación de imágenes no es motivo de infracción.

Quiero mencionar de manera destacada, el Informe 0077/2013, que se suele utilizar con frecuencia como referencia, sobre la captación por particulares de la imagen de empleados públicos del Servicio Público de Empleo Estatal, (en relación con los empleados públicos del SEPE), bien por fotografías, bien por grabación de videos, generalmente a través de teléfonos móviles sin consentimiento de los interesados, que comentaba que no se puede grabar a los funcionarios públicos en su lugar de trabajo, PERO NO ES DE APLICACIÓN PARA LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD.

El epígrafe ¿En el ejercicio de sus funciones se puede captar una imagen de la documentación personal o del vehículo? (páginas 278 y 279 del libro), se elimina por completo y queda redactado de la siguiente manera:

No se pueden captar. Los DNI y matrículas de vehículos son datos personales. El uso de dispositivos personales (móviles), por los agentes de autoridad, está totalmente «desaconsejado» por la AEPD (Informe 423/2014 y resolución PS/00215/2021, entre otros).

En consulta realizada a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), expresan que teniendo en cuenta los riesgos señalados, debe considerarse que el uso de cámaras o móviles personales de los agentes no garantiza la seguridad de los datos, en tanto que los usos privados que cada agente pueda realizar con sus propios dispositivos no resultan compatibles con las medidas de seguridad que para el ejercicio de las funciones de policía judicial deben adoptarse por los responsables del fichero policial del que formarán parte tales grabaciones. 

En resumen, los miembros de las (FCS), que realizan en el ejercicio de sus funciones una foto al DNI o a una placa de un vehículo, con su móvil particular, no respeta ni cumple la normativa y seguridad de la protección de datos, porque no se logra garantizar el tratamiento responsable de los datos personales, por lo tanto, no se debe realizar la fotografía. 

En relación con las grabaciones realizadas por los miembros de las FCS, para poder efectuarlas tiene que cumplir con lo dispuesto en la LO 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales (…). (Arts. 15 a 19); y supletoriamente, por lo dispuesto en la LO 4/1997, que regula específicamente en qué casos pueden utilizarse, los principios a que debe ajustarse dicho uso y las actuaciones a seguir con dichas grabaciones; y el RD 596/1999, de 16 de abril.

Se requiere, para grabar en vía pública con dispositivos móviles (prohibido grabar en domicilios, salvo autorización judicial expresa o consentimiento de los moradores, NUNCA por delito flagrante), autorización del titular de la Delegación o Subdelegación del Gobierno. Sin esta autorización, no se puede grabar, mucho menos si la cámara NO es de dotación y ha sido adquirida por el propio policía. En caso de urgencia o necesidad inaplazable será el responsable operativo de las FCS competentes el que podrá determinar su uso, siendo comunicada tal actuación con la mayor brevedad posible, y siempre en el plazo de 24 horas, al Delegado o Subdelegado del Gobierno o autoridad competente de las CCAA.

En el epígrafe final del capítulo, RESUMEN GRABACIONES A MIEMBROS A FCS (Páginas 287, 288 y 289 del libro), se eliminan los 3 últimos párrafos de la página 288, y los dos párrafos de la página 289.

Fuente consultada y colaboración por parte de:    

MORRO CUENCA, David

Abogado Colegiado ICAV N. 19371 

Delegado de Protección de Datos certificado según el esquema DPD-AEPD por CERPER

vidisabogados.es

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